Gelijke behandeling

Verboden vormen van onderscheid

Het is de werkgever verboden om onderscheid te maken op grond van ras, godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat, geslacht of leeftijd. Dit verbod geldt bij het (wederom) aangaan, verlengen en beëindigen van de arbeidsovereenkomst en ook bij het geven van arbeidsvoorwaarden, promotie en opleidingsmogelijkheden. Bij dit verbod gaat het niet alleen om werknemers die een arbeidscontract zijn aangegaan, maar ook om andere arbeidsverhoudingen onder het gezag van een ander. Denk aan stagiaires, bepaalde thuiswerkers, ingeleende medewerkers etc.

Direct onderscheid

Direct onderscheid doet zich ook voor bij onderscheid naar arbeidsduur, zoals onderscheid tussen parttimers en fulltimers, als ook bij onderscheid naar leeftijd bij de werving en selectie van personeel. Deze vormen van direct onderscheid zijn bijzonder, aangezien de wet daarvoor geen limitatieve opsomming geeft van omstandigheden waarin het onderscheid is toegestaan. Het gaat bij onderscheid naar arbeidsduur en leeftijd om een open model, daar onderscheid toegestaan is als dat objectief is te rechtvaardigen. Deze objectieve rechtvaardiging kan zich in tal van gedaantes voordoen.

Indirect onderscheid

Indirect onderscheid is niet altijd verboden, doordat het onder omstandigheden objectief gerechtvaardigd kan worden. Daarvoor is nodig dat de regeling niet alleen noodzakelijk is (er is geen andere mogelijkheid), maar ook geschikt is om een bepaald gerechtvaardigd bedrijfsbelang te realiseren (dus doelmatig en legitiem). Aan het nagestreefde doel dat leidt tot onderscheid, moet iedere gedachte van discriminatie vreemd zijn. Bij onderscheid op grond van ras wordt gedacht aan onderscheid op grond van bepaalde uiterlijke kenmerken (andere huidskleur), het hebben van een andere afkomst of behoren tot een bepaalde etnische of culturele minderheid. Dit onderscheid op grond van ras is toegestaan, wanneer uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon naar algemene maatstaven bepalend zijn.

Bij gerichtheid gaat het om iemands seksuele voorkeur, alsmede om het gedrag dat daaruit voortvloeit. Tijdens een sollicitatiegesprek is het vragen naar iemands seksuele geaardheid verdacht, daar dit doorgaans niet relevant is. Dergelijke vragen zijn echter op zich nog niet discriminerend. Discriminatie doet zich wel voor, als een werkgever de sollicitant niet aanneemt, zuiver omdat hij "problemen op de werkvloer" verwacht door het verschil in seksuele geaardheid.  

Op grond van burgerlijke staat

Zeldzaam zijn situaties waarbij een werkgever onderscheid maakt op grond van iemands burgerlijke staat. Bij burgerlijke staat wordt gedacht aan het al dan niet getrouwd zijn, als ook aan het opgevoed worden of zijn door de natuurlijke of pleegouders. Onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden op grond van burgerlijke staat is mogelijk wel toegestaan, wanneer het gaat om een pensioenvoorziening.
Onderscheid op grond van burgerlijke staat doet zich bijvoorbeeld voor, als een toeslag van de werkgever voor kinderopvang alleen openstaat voor alleenstaande medewerkers. Dit is te zien als een voorkeursbeleid, om zo de achterstand van deze groep op te heffen. Het voorkeursbeleid is slechts dan toegestaan, wanneer de werkgever bij de regeling duidelijk aangeeft, dat dit middel dient om de achterstand van deze groep weg te werken, welke achterstand hij ook aannemelijk dient te maken. Het middel dient zijn doel niet voorbij te schieten, dus niet verder te gaan dan nodig is om de achterstand weg te werken.
Een ander voorbeeld van onderscheid naar burgerlijke staat is het toekennen van een lager uurloon aan medewerkers die niet in de avonddienst willen / kunnen werken. Deze regeling kan er snel toe leiden dat voornamelijk alleenstaande ouders lager ingeschaald worden, aangezien de zorg voor kinderen vaak aan de avonddiensten in de weg zal staan. Dat betekent dat alleenstaande ouders ook overdag minder verdienen, aangezien hun uurloon ook dan lager is. Gerechtvaardig is een gelijk uurloon met een toeslag voor werk op de avonduren.

Op grond van geslacht

Discriminerend onderscheid op grond van geslacht doet zich voor als vrouwen of mannen benadeeld worden, maar ook als iemand benadeeld wordt die van geslacht is veranderd. Het vraagstuk "onderscheid op grond van geslacht" richt zich voornamelijk op omstandigheden die vrouwen benadelen. Denk aan het slechter belonen van vrouwen of het minder snel geven van promotie, met als reden dat een medewerkster minder ervaring op heeft gedaan door zwangerschapsverlof. Als ook aan het niet in dienst nemen van een zwangere vrouw, enkel omdat zij zwanger is. Indirect onderscheid doet zich voor als een medewerkster een lager loon krijgt, doordat ervaring die zij heeft opgedaan met deeltijdwerk niet voor een evenredig deel in de beloning wordt uitgedrukt. Voornamelijk vrouwen doen deeltijdwerk met het oog op de zorg voor kinderen.

Het is wel toegestaan om vrouwen anders te behandelen (te bevoordelen), met als doel ze extra te beschermen. Verder is onderscheid toegestaan, wanneer dit dient om vrouwen een bevoorrechte positie te geven om zo feitelijke ongelijkheden te verminderen. De maatregel moet geschikt zijn om het doel te bereiken, terwijl het onderscheid in verhouding moet staan tot het doel en dat is het verminderen van aantoonbare ongelijkheden. Bij gelijke geschiktheid van een mannelijk en vrouwelijke kandidaat voor een vacature, kan aan de vrouw de voorkeur gegeven worden, als de verhoudingen in de organisatie (meerdere organisaties) mede aantonen dat vrouwen nog steeds in een maatschappelijke achterstandspositie verkeren (bij bepaalde functies).
Een beperkte uitzondering op het verbod tot onderscheid doet zich voor, wanneer het geslacht bepalend is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of het geven van onderricht. Daarbij wordt gedacht aan het aannemen van modellen, actrices, personen die ondersteunend werk verrichten in en ten behoeve van particuliere huishoudens, personen die hulp verlenen waarbij van belang is dat zij van een bepaald geslacht zijn.
Het verbod van onderscheid ziet niet alleen op het beschermen van vrouwen, aangezien ook mannen zich op dit verbod kunnen beroepen. Als bijvoorbeeld een kinderopvangregeling rechten geeft aan alleenstaande vrouwen, dan zullen mannen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren, ook voor die regeling in aanmerking moeten komen. Daarmee is het raadzaam om het verlenen van rechten in beginsel niet af te laten hangen van het feit of degene man of vrouw is.
Normaal gesproken moet de medewerker die stelt dat er sprake is van discriminatie ook het bewijs leveren. Wekken bepaalde feiten het vermoeden van ongelijke behandeling op grond van geslacht, dan wordt de bewijslast omgekeerd. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat er van discriminatie geen sprake is.

Op grond van de arbeidsduur

Het is de werkgever in beginsel niet toegestaan om onderscheid te maken naar arbeidsduur, dat is onderscheid op grond van het aantal uren dat een medewerker (per week) werkt. Denk aan het nadelig behandelen van parttimers in vergelijking met fulltimers. Er kan alleen onderscheid gemaakt worden als dit objectief te rechtvaardigen is (zie Objectieve rechtvaardiging). Het verbod op onderscheid naar arbeidsduur geldt ten aanzien van de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, opgevolgd of opgezegd. Naast arbeidsvoorwaarden ziet het verbod daarom op het tegengaan van voorwaarden die de kansen op het behoud van werk nadelig beïnvloeden. Het gaat bijvoorbeeld om situaties waarbij fulltimers direct in vaste dienst treden, terwijl parttimers eerst een proeftijd krijgen en met een contract voor bepaalde tijd genoegen moeten nemen.

Voorbeelden van onderscheid op grond van arbeidsduur

Een beloning moet omgerekend per uur gelijk zijn, oftewel de arbeidsvoorwaarden moeten naar evenredigheid toegekend worden. Ook een onkostenvergoeding dient de werkgever naar evenredigheid toe te kennen. Van een deeltijder mag echter wel een hogere eigen bijdrage gevraagd worden voor het privé gebruik van een auto van de zaak, als dat maar naar evenredigheid van de gewerkte uren gebeurt.

In aanmerking komen voor bepaalde toeslagen mag niet afhankelijk zijn van een minimum of maximum aantal arbeidsuren per week. Zo dient het ontvangen van een toeslag voor bezwarende werkomstandigheden, een onregelmatigheidstoeslag of een toeslag voor werken op zondag, feestdagen en de avonden, niet alleen open te staan voor medewerkers die een bepaald aantal uren werken.

Compenseren van gewerkte extra uren dient gelijk te zien voor parttimers in vergelijking met fulltimers. Voorkomen moet worden dat parttimers anders dan fulltimers over die extra uren minder of geen loon krijgen, pensioen opbouwen, of dat die uren niet of beperkt in vrije tijd gecompenseerd worden.

Parttime medewerkers die vaker op ongunstige tijden moeten werken, bijvoorbeeld als zij naast hun normale werk van doordeweeks, meer in het weekend of op avonden worden ingezet in vergelijking met fulltime medewerkers die vrijwel niet op die ongunstige uren worden ingeroosterd.

Niet zelden worden er grenzen gesteld aan vervroegde pensioenregeling, die voorschrijven dat medewerkers van die regeling gebruik kunnen maken, tenminste als zij minimaal een bepaalt aantal uren blijven werken. Hoewel deeltijders mogelijk minder belang hebben bij deze vervroegde pensionering, is het de vraag of het hier gaat om een verboden vorm van onderscheid naar arbeidsduur. In dat geval speelt ook de vraag of dat onderscheid objectief is te rechtvaardigen.

Onderscheid naar leeftijd

Leeftijdsdiscriminatie is sinds 1 mei 2004 niet toegestaan door de invoering van de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.
De reikwijdte van deze wet is van werving, arbeidsvoorwaarden tot en met ontslag.
De nadruk van dit verbod ligt vooral bij de toegang tot arbeid. Het beoogt ouderen een betere toegang tot werk te geven en betere bescherming te bieden in het arbeidsproces. Daarnaast is het ook van toepassing op het beroepsonderwijs, de beroepskeuzevoorlichting en het lidmaatschap van werkgevers- of werknemersorganisaties. Het besluit richt zich tot een ieder die hier mee te maken kan hebben, zoals werkgevers, uitzendbureaus, collegae, CAO-partijen e.d.
Onder onderscheid naar leeftijd wordt in eerste instantie bedoeld direct onderscheid. Dit is het geval bij het stellen van leeftijdsgrenzen. Naast dit directe onderscheid verbiedt de wet ook gedragingen die kunnen leiden tot dit onderscheid. Gedrag dat onderscheid naar leeftijd tot gevolg heeft wordt indirect onderscheid genoemd. Bijvoorbeeld het alleen willen aantrekken van schoolverlaters, wat tot gevolg heeft dat alleen jongen mensen worden aangenomen.

Uitzonderingen

Er zijn 3 situaties waarin onderscheid naar leeftijd is toegestaan:

Werkgelegenheidsbeleid bepaalde leeftijdscategorieën
Onderscheid op grond van leeftijd is toegestaan als dit gebaseerd is op werkgelegenheid- of arbeidsmarktbeleid. Het gaat dan om beleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën.

Ontslag bij AOW-gerechtigde leeftijd
Het onderscheid is ook toegestaan wanneer deze betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar i.v.m het bereiken van een pensioengerechtigde leeftijd.
Momenteel mag een werknemer in combinatie met het bereiken van een pensioengerechtigde leeftijd en een pensioenregeling worden ontslagen.

Objectieve Rechtvaardiging
In de derde plaats is het maken van onderscheid naar leeftijd ook toegestaan wanneer dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Op grond van contractsduur

Men mag geen onderscheid maken tussen werknemers met een contract voor bepaalde duur en werknemers met een contract voor onbepaalde duur. Deze wet geldt voor stagiaires en leer- of werkcontractanten. Het is niet van toepassing op uitzendkrachten.
Onder het maken van onderscheid wordt ook hier zowel het maken van direct als indirect onderscheid bedoeld. Een voorbeeld van indirect onderscheid zou een lange wachttijd voor een pensioenregeling kunnen zijn. Naast het onderscheidverbod is het ook verplicht om vacatures voor een baan in vast dienstverband te melden aan werknemers met een tijdelijk contract.
Een werknemer met een tijdelijk contract mag niet meer benadeeld of bevoordeeld worden in de arbeidsvoorwaarden ten opzichte van iemand met een vastcontract, tenzij dit objectief gerechtvaardigd kan worden. Er zou sprake kunnen zijn van een objectieve rechtvaardigheidsgrond:

- Als een regeling zijn werking mist bij korte dienstverbanden en dus geen nut heeft voor de mensen in een tijdelijk dienstverband

- Als het gaat om een verplichting van de werkgever die langer zal duren dan het dienstverband van de werknemer (bijvoorbeeld een opleiding)

- Als de regeling tijdens de duur van het arbeidscontract niet kan worden nagekomen

- Als deze regeling onevenredige hoge (administratie) kosten met zich mee brengt voor de werkgever

Iemand met een tijdelijk contract wordt niet gediscrimineerd als dezelfde arbeid niet door een werknemer met een vastcontract wordt uitgevoerd. Dit komt omdat de arbeid anders is en men deze werknemers dus niet met elkaar kan vergelijken.